LAS RAZONES DE LA CONDENA CONTRA CEDELCA Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Perplejidad e interrogantes múltiples suscita el laudo arbitral que condena a CEDELCA a pagar a la Compañía de Electricidad del Cauca (CEC) $45.341’124.295 a título de cláusula penal y $5.523’570.055 a título de reconocimiento de inversiones. Buena parte del problema encuentra su origen en la selección del contratista cuya responsabilidad era asumir por su cuenta y riesgo, la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca.

En efecto, la empresa contratista CEC, cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos, se constituyó en la Notaría tercera de Popayán el 2 de octubre de 2008, seis días antes de la celebración del contrato con CEDELCA, el 8 de octubre de ese mismo año. ¿Qué experiencia en la prestación del servicio de energía eléctrica puede haber acreditado una empresa constituida unos días antes de la celebración del contrato?

De otra parte, la inclusión de cláusulas leoninas en el contrato de gestión propiciaron un marco jurídico contractual apropiado para los intereses de la CEC en detrimento de los intereses de CEDELCA. En particular, la cláusula que establece el reconocimiento de inversiones a favor de la CEC en caso de terminación anticipada del contrato independientemente de sus causas, sirvió de fundamento para condenar a Cedelca a pagar más de cinco mil millones de pesos a la CEC.

En cuanto a la condena a hacer efectiva la cláusula penal por más de cuarenta y cinco mil millones de pesos a favor de la CEC, la argumentación del Tribunal está orientada a dilucidar si la terminación anticipada del mismo se produjo con “justa causa” en los términos previstos en sus cláusulas contractuales. La casuística y al mismo tiempo la vaguedad en la configuración de las causales, sumadas a la interpretación formalista que de ellas hizo el Tribunal de Arbitramento, también jugaron en contra de los intereses de CEDELCA.

La no renovación oportuna de las pólizas, el incumplimiento en la entrega apropiada de un Plan de Inversiones Detallado y el incumplimiento en la obligación de suministrar información a la interventoría, fueron interpretadas por el Tribunal de Arbitramento como omisiones menores, subsanadas con el cumplimiento extemporáneo o como obligaciones cuya vaguedad dificultaba su exigibilidad en el caso de la entrega del plan de inversiones detallado.

La redacción de las causales de terminación consignadas en el contrato no fue afortunada. Por estipular los detalles, omitió el contratante establecer lo relevante. Era el incumplimiento mismo del objeto del contrato por no pago oportuno de las obligaciones contraídas con los proveedores de energía Telerredes, UTEN, la Obra Ltda. y Eléctricas de Medellín lo que ponía en peligro la continuidad en la prestación del servicio, más allá de la entrega oportuna de la información sobre estos pagos a la interventoría.

No se podría afirmar que el Tribunal no falló en Derecho. Pero si es evidente que bajo el prisma de los Tribunales de Arbitramento, los problemas de interés público se tornan en problemas contractuales de tipo civil. El carácter público del servicio de energía eléctrica para los caucanos, elemento central para la verificación del cumplimiento del contrato, no es objeto de análisis, ni siquiera marginalmente, en el laudo arbitral. Ello es así porque el constituyente del 91 desdibujó el carácter público de los servicios, estableciendo para ellos un régimen mixto que ha terminado siendo un régimen de derecho privado en el que prevalece la idea del negocio sobre la responsabilidad del Estado en la prestación social. Es tiempo de repensar el diseño normativo constitucional y legal de los servicios públicos esenciales. Es tiempo de pensar la administración de justicia a la luz del Estado Social de Derecho.

Kenny Elizabeth Campo Sarzosa
Profesora Departamento de Derecho Público
Universidad del Cauca